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Artigo: vivemos a absolutização da reserva jurisdicional?

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7 de agosto, 2019

Recentemente, a pedido da defesa do senador Flávio Bolsonaro, o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli concedeu medida liminar nos autos do HC 167741 no sentido de suspender investigações realizadas pelo Ministério Público do Rio de Janeiro iniciadas a partir de relatório de inteligência financeira oriundo do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF.

Segundo o ministro Dias Toffoli, o plenário da Suprema Corte já se debruçou sobre o tema anteriormente, no sentido que “o acesso às operações bancárias se limita à identificação dos titulares das operações e dos montantes globais mensalmente movimentados, ou seja, dados genéricos e cadastrais dos correntistas, vedada a inclusão de qualquer elemento que permita identificar sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados”. A questão esbarra na tutela da intimidade e da vida privada, um dos temas mais sensíveis à disciplina do direito constitucional.

Em síntese, a quaestio juris versa sobre o alcance do postulado da reserva constitucional de jurisdição, mais ainda, no caso concreto, se há necessidade de prévia autorização judicial para compartilhamento de informações do COAF, cuja natureza é de Unidade de Inteligência Financeira – UIF.

Já nesse momento cabe reiterar a pergunta inicial: vivemos a absolutização da reserva de jurisdição?

Por absolutização da reserva de jurisdição entendemos ser a aparente tendência contemporânea de parte da legislação e jurisprudência, na exigência de prévia autorização judicial para o acesso de determinadas informações por outros poderes e autoridades do Estado, com alargamento de uma pretensa “proteção”, onde a própria Constituição Federal de 1988 não o fez.

O próprio STF já enfrentou a temática da reserva constitucional de jurisdição no MS 23.452, da relatoria do Min. Celso de Mello: “O postulado da reserva de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante no próprio texto da Carta Política, somente pode emanar de juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de ‘poderes de investigação próprio das autoridades judiciais’. A cláusula constitucional de reserva de jurisdição – que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º LXI) – traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força da autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado.”

A CF de 1988 tutelou a intimidade e a vida privada no inciso X, do artigo 5.º, ao estabelecer que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”. Em seguida, o inciso XII determina que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”.

A redação do inciso XII constituiu objeto de críticas da doutrina, na medida em que sua interpretação literal, chegar-se-ia à insustentável conclusão que, com exceção das comunicações telefônicas, os demais meios de comunicação seriam indevassáveis, absolutamente. Ingo Wolfgang Sarlet (2018, p. 451) afirma parcela da doutrina brasileira, com fundamento na jurisprudência constitucional alemã, reconhece níveis de proteção jurídica da intimidade e vida privada – teoria das esferas – na medida em que a intimidade constituiria um núcleo absoluto e intangível em contraposição à vida privada, composto por elementos não sigilosos, passível de ponderação a outros interesses igualmente protegidos. Esse entendimento não se sustenta, pois não se reconhece direitos fundamentais absolutos, os quais são concretizados a partir da técnica da ponderação ou proporcionalidade de Robert Alexy.

A partir da interpretação sistemática, entretanto, verifica-se que o legislador constituinte sinalizou a violação das comunicações telefônicas para fins de investigação criminal seriam regulamentadas com a edição da Lei n.º 9.296/96. Na tentativa de rechaçar qualquer dúvida sobre o alcance do dispositivo, tramita no Congresso Nacional, no bojo do “Pacote Anticrime” previsão de mudanças na Lei n.º 9.296/96 no sentido de viabilizar a interceptação de comunicação por qualquer meio conhecido – dúvida – o pacote fala menos que isso – apenas legitima a interceptação por qualquer meio tecnológico disponível – como deixamos essa questão?. Todavia, ainda no contexto de políticas propostas pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública, há previsão de mudança quanto à captação ambiental de sinais, atualmente prevista no inciso II, do artigo 3.º da Lei n.º 12.850/13, justamente no sentido da absolutização da reserva de jurisdição. O dispositivo em questão não estabelece reserva de jurisdição, sendo esta decorrência direta das hipóteses da proteção constitucional, ou seja, quando a captação de sinais se dê dentro de espaço domiciliar, íntimo ou privado. De outra forma, quando a captação de sinais ocorre em espaços públicos ou aberto ou de acesso ao público – vias públicas, praças, shopping centers, restaurantes etc. – dispensa-se autorização judicial para ato por não violação da norma constitucional. Já regramento proposto no “Pacote Anticrime” burocratiza a investigação criminal por exigir prévia autorização judicial, independentemente do local onde se dê a captação de sinais, estendendo a reserva de jurisdição para onde a CF de 88 não a prevê.

No que se refere à transmissão de dados de qualquer natureza, para fins de investigação criminal, não há qualquer dissenso na doutrina e jurisprudência. De fato, por se tratar de medida extrema que ingressa em elementos da intimidade e vida privada é perfeitamente razoável a imposição da reserva de jurisdição em tais casos. Nesse sentido, andou bem o legislador ao estabelecer no inciso III do artigo 7.º da Lei n.º 12.965/14 – Marco Civil da Internet – que a violação de comunicações privadas pretéritas armazenadas em dispositivo de telefonia ou telemática depende de ordem judicial.

A grande polêmica, para fins de investigação criminal, refere-se aos dados cadastrais e os chamados dados pretéritos.

A respeito do tema, foi editada a Lei n.º 12.830/13 que dispões sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. No § 2.º do artigo 2.º do referido diploma há disposição expressa no sentido que “durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.” O artigo 15 da Lei n.º 12.850/13 estabelece que “o delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.” No mesmo sentido, o § 3.º do artigo 10 da Lei n.º 12.965/14 – Marco Civil da Internet – que afirma dados sobre a qualificação podem ser requisitados por “autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua requisição.”

Até a edição das referidas leis, a jurisprudência impunha cláusula de reserva jurisdicional para o acesso a dados cadastrais, uma vez mais para alargar uma pretensa proteção onde a própria CF de 88 não o fez. Para tanto, afirmava-se violação à vida privada quando, em realidade, dados sobre a qualificação nada dizem sobre aquela, mas tão somente elementos sobre a identificação e domicílio da pessoa.

Ainda que dados cadastrais não forneçam quaisquer elementos da vida privada, a edição das referidas leis provocou a reação da Associação Nacional das Operadoras Celulares – ACEL – que ingressou com a Ação Direita de Inconstitucionalidade – ADI 5059 – que questiona a constitucionalidade do § 2.º do artigo 2.º da Lei n.º 12.830/13. Para tanto, afirmou-se a medida ensejou na requisição de informações sujeitas à reserva de jurisdição, assim como uma “avalanche” de requisições que permitiu a devassa indiscriminada de informações de cidadãos.

Os autos do processo em questão encontram-se conclusos ao relator desde o dia 26 de agosto de 2018. No entanto, há parecer do então Procurador Geral da República pela improcedência do pedido, em razão da falta de legitimidade ativa, bem como “de equivocada presunção de inconstitucionalidade da lei e de ação ilícita dos agentes públicos que são destinatários dela.”

No âmbito do Poder Judiciário, o tema ainda é tratado com casuísmo. No caso do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em razão das ações promovidas por operadoras de telefonia celular, firmou-se contra legem o entendimento que a concessão de senha para pesquisa de dados cadastrais a órgãos de inteligência policial ofende o direito constitucional à intimidade. Por outro lado, a Justiça Eleitoral, por intermédio da Resolução n.º 21.538/03, nas alíneas “b” e “c” do § 2.º, do artigo 29 e artigo 2.º do Provimento n.º CGE n.º 06/06 já previa que as informações cadastrais de natureza eleitoral fossem acessíveis às demais autoridades judiciais, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, desde que vinculada às atividades funcionais e mantido o sigilo em relação a terceiros.

Em relação a informações pretéritas, há dissenso na doutrina e jurisprudência. Na prática diuturna da justiça criminal, informações telefônicas pretéritas como relação de ligações realizadas e recebidas e acionamento de estação rádio base apenas são concedidas mediante ordem judicial. Não é esse o entendimento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (1993, p. 446) que afirma com razão, o dispositivo contido no inciso XII do artigo 5.º da CF de 88 referir-se estritamente ao sigilo de correspondência, transmissão de comunicações telegráficas, dados e comunicações telefônicas e não aos dados em si. Caso se impusesse a reserva de jurisdição sobre informações pretéritas, chegar-se-ia à absurda conclusão que uma informação incriminadora que chegasse ao conhecimento de terceira pessoa em razão de caso fortuito, esta permaneceria impedida de levar ao conhecimento das autoridades competentes.

Na jurisprudência das cortes superiores, já foi decidida pela possibilidade do delegado de polícia requisitar registros de ligações e acionamento de ERB pretéritos sem a intervenção do Poder Judiciário – HC 91.867, Relator Ministro Gilmar Mendes, 19/09/12 – e também pelo STJ – HC 66.368, Relator Ministro Gilson Dipp, DP 29/06/07 – HC 247.331, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 03/09/14. Portanto, não há que se falar o entendimento consolidado no MS 23.466/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 04/05/2000, DJ 6 de abril de 2001, p. 70 e no RE 418.416, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 19/12/2006 esteja superado.

Se o acesso a informações telefônicas sem intervenção do Poder Judiciário pelo delegado de polícia encontra resistência em parcela da doutrina e jurisprudência, o mesmo não ocorre no caso das Comissões Parlamentares de Inquérito. O entendimento é praticamente unânime sobre a possibilidade daquelas em requisitar dados telefônicos sem a intervenção do Poder Judiciário, desde que precedida de despacho motivado e haja demonstração da existência de causa provável da prática ilícita. Segundo Kildare Gonçalves Carvalho, com fundamento na jurisprudência do STF (2015, p. 79): “A quebra do sigilo telefônico pelas Comissões Parlamentares de Inquérito tem sido considerada no âmbito do Supremo Tribunal Federal que vem admitindo possam as CPIs determinar, sem a necessidade de ordem judicial, a quebra de registros telefônicos das pessoas investigadas, desde que a decisão seja motivada e contemporânea, e haja demonstração da existência de causa provável da prática ilícita.”.

Por exemplo, a Câmara dos Vereadores de determinado município instala CPI para apuração de irregularidades na Administração Pública local e requisita informações telefônicas pretéritas, sem a intervenção do Poder Judiciário. Concomitantemente, A Polícia ou mesmo o Ministério Público realizam investigações de crime contra a Administração Pública e, neste caso, para acessar informações telefônicas pretéritas deverão requerer ao Poder Judiciário para acessá-las.

Outra questão relevante diz respeito aos dados armazenados em telefones celulares ou dispositivos de informática, sobretudo no contexto de busca e apreensão domiciliar – sujeita à reserva de jurisdição – ou prisão em flagrante delito. No primeiro caso, o Superior Tribunal de Justiça – RHC 75.800, Relator Ministro Felix Fischer, Dj 15/09/16 – decidiu que o próprio mandado judicial autoriza o acesso a informações armazenadas em dispositivos eletrônicos. No entanto, em caso de prisão em flagrante delito, o STJ entendeu necessária autorização judicial para realização de busca de informações gravadas em telefone celular, sob o argumento que poderia revelar muito mais sobre a pessoa do investigado do que a própria busca e apreensão domiciliar – STJ, RHC 51.531, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Dj 19/04/16. O entendimento em questão, entretanto, encontra ressalva quando a demora decorrente da expedição de um mandado judicial poderá causar sério prejuízo às investigações ou mesmo à própria vítima do crime, quando autorizado pelo proprietário do aparelho  STF, RHC 132.062, Relator Ministro Edson Fachin, Dj 29/11/2016; STF HC 103.425 Relatora Ministra Rosa Weber, Dj 26/06/12.

Em relação a dados bancários e fiscais, verifica-se que a CF de 88 não faz qualquer menção expressa a respeito de seu sigilo, tratando-se de desdobramento do inciso X, do artigo 5.º. O Superior Tribunal de Justiça – STJ – no REsp 115.063/DF entendeu que o sigilo bancário é medida excepcional e se sujeita à reserva de jurisdição, mas não pela Administração Tributária, em sede de procedimento administrativo. No entanto, o STF nas ADIs 2.310, 2.397, 2.386 e 2.859 julgou constitucional dispositivo da Lei Complementar n.º 105/01 que trata sobre o sigilo bancário. Desta forma, a suprema corte reconheceu a possibilidade da Administração Tributária em requisitar informações bancárias para o desempenho de suas atribuições.

Entendeu o STF que a hipótese em questão não se trata de quebra de sigilo bancário, mas sim, transferência daquele para a Administração Tributária que não deverá compartilhar as informações com terceiros. Ora, é evidente que a Administração Tributária possui a prerrogativa de requisitar informações bancárias, sem a intervenção judicial, sob pena de completo esvaziamento de suas atribuições de Polícia Administrativa. Caso a Administração Tributária tivesse que recorrer ao Poder Judiciário para acessar informações bancárias, chegar-se-ia ao absurdo de instaurar um procedimento cautelar na justiça criminal para a apuração de infração de natureza administrativa.

Já no caso do Conselho de Controle de Atividades Financeiras trata-se de órgão de inteligência criado pela Lei n.º 9.613/98, com atribuições de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar ocorrências suspeitas, sem prejuízo de outros órgãos. Por se tratar de unidade de Inteligência Financeira – UIF, o COAF não realiza investigações criminais, tratando-se de atividades distintas. Por investigação criminal, entende-se a atividade de apuração da autoria e materialidade de fatos típicos previstos na legislação penal. Por outro lado, nos termos do artigo 2.º do Decreto n.º 4.376/02, entende-se como inteligência “a atividade de obtenção e análise de dados e informações e de produção e difusão de conhecimentos, dentro e fora do território nacional, relativos a fatos e situações de imediata ou potencial influência sobre o processo decisório, a ação governamental, a salvaguarda e a segurança da sociedade da sociedade e do Estado.”.

Nos termos do artigo 15 da Lei n.º 9.613/98, o COAF “comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.”. O acesso a informações bancárias pelo COAF, por sua vez, se dá na forma do artigo 11 da Lei n.º 9.613/98, sendo que a suspeita sobre a atipicidade de movimentações financeiras se dá por meio de critérios objetivos, já consagrados pela práxis do combate à lavagem de dinheiro. De acordo com o Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo – GAFI – uma das práticas mais comuns de lavagem de dinheiro se dá pelo método do fracionamento, isto é, movimentar valores de forma fracionada, de modo a não provocar o monitoramento das instituições bancárias. Portanto, a comunicação de operações financeiras pelo COAF à Polícia ou Ministério Público decorre de comando da Lei n.º 9.613/98, mesmo porque o órgão de inteligência financeira não faz parte da estrutura dos órgãos de persecução penal.

Esse é o primeiro ponto de discordância com a recente decisão do STF.

O segundo diz respeito a outro ponto abordado pelo STF no caso de acesso a informações bancárias pela Administração Tributária. Não se trata, pois, de quebra de sigilo bancário, mas sim, transferência daquele ao órgão competente que assim o faz em razão de suas atribuições institucionais e que tem o dever de não divulgar aos olhares dos curiosos. Isso não se aplica, evidentemente, ao compartilhamento com órgãos de persecução penal, tais como a Polícia e o Ministério Público que, igualmente, possuem o dever de manter o sigilo de suas investigações em relação a terceiros.

Por fim, o conhecimento produzido pelo COAF, o qual é compartilhado com os órgãos de persecução penal, não possui natureza de quebra de sigilo bancário e fiscal. Primeiro porque os relatórios de inteligência financeira fazem menção somente a informações genéricas a respeito do montante de valores movimentados e as razões pelas quais foram verificados indícios de lavagem e ocultação de valores. A providência, portanto, não substitui as informações oriundas das quebras de sigilo bancário e fiscal, comumente acessíveis aos órgãos de persecução penal mediante representação judicial.

Diante dessas considerações, pergunta-se: vivemos a absolutização da reserva jurisdicional em sede de tutela constitucional da intimidade e vida privada?

Ao menos com base nos ideais da CF de 88 a resposta é negativa. Como se vê, a questão envolve outros aspectos estranhos ao direito. Como dito ao longo desse trabalho, o legislador constituinte não fez a escolha pela imposição de reserva jurisdicional ao sigilo de dados pretéritos. Igualmente, o acesso a tais informações pelos órgãos de persecução penal não implica quebra de sigilo, mesmo porque uma das características fundamentais da investigação criminal é, ou ao menos deveria ser o sigilo, de modo a não expor indevidamente a pessoa do investigado, assim como preservar o bom andamento daquela. Nas sociedades verdadeiramente civilizadas, a investigação criminal e o Direito Penal não se sujeitam aos interesses dos meios de comunicação, tampouco de partidos políticos. De acordo com reportagem assinada pelo jornalista Gabriel Wainer do jornal O Estado de São Paulo, publicada em 17 de julho de 2019, a decisão do STF verdadeiramente “une a esquerda e a direita”.

De fato, corre-se o risco de prejuízo irreparável a diversas investigações em curso, sobretudo envolvendo organizações criminosas voltadas à prática do tráfico de drogas, roubos a banco, crimes contra a Administração Pública, entre outros que causam grande repercussão social, atentam contra a ordem pública e o sistema econômico. A declaração do Ministro da Justiça e Segurança Pública Sérgio Moro no sentido que a decisão do STF traz riscos aos mecanismos de combate à lavagem de dinheiro podem prejudicar a entrada do Brasil na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE – pois o candidato a ingresso na organização depende do cumprimento de políticas públicas recomendadas por aquela, sobretudo no que se refere à lavagem de dinheiro[1]. Promove-se  o enfraquecimento normativo da constituição, naquilo que Konrad Hesse (1991, p. 21) chamou de “interesses momentâneos”.

Portanto, a expansão da reserva jurisdicional não necessariamente atende preceitos de ordem garantista. No direito comparado são inúmeros os exemplos de acesso a informações sigilosas, para fins de persecução penal, sem a intervenção judicial. É o exemplo da Austrália que prevê o cargo de procurador de polícia com atribuições de acessar informações sigilosas, desde que imprescindíveis para as investigações. Evidentemente, a Austrália não se trata de um Estado autoritário que viola direitos e garantias fundamentais do investigado. A expansão da reserva jurisdicional, por meio de decisões judiciais, em realidade, promove o aumento de atribuições do Poder Judiciário, sob o argumento que se trata de órgão neutro, ou ao menos deveria ser, responsável por solucionar conflitos sociais colocados à sua apreciação.

 

Sobre os autores:

Arnaldo Rocha Júnior é delegado de Polícia do estado de São Paulo, e pós-graduado pela Academia Nacional de Polícia.

Filipe de Morais é delegado de Polícia do estado de São Paulo, especialista em Direito Penal, mestre e doutorando em Direito pela PUC-SP.

Publicado originalmente no portal Empório do Direito

Notas e Referências:

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2.ª Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2017.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7.ª edição. Coimbra: Edições Almedina.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional positivo – volume 2. 21.ª edição. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2015.

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado in Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo n.º 88, p. 439-459, 1993.

HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

[1] Fonte O Globo

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