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Artigo: as inconstitucionalidades da nova Lei de Abuso de Autoridade

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5 de setembro, 2019

Editar o legislador Norma Penal Incriminadora em evidente desconformidade com lei: as inconstitucionalidades da nova Lei de Abuso de Autoridade

Por: Filipe de Morais e Arnaldo Rocha Júnior

Recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou em votação simbólica o Projeto de Lei do Senado n.º 85 de 2017 que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade e altera a Lei n.º 7.960/89, Lei n.º 9.296/96, Lei n.º 8.069/90 e Lei n.º 8.906/94.

O assunto é bastante polêmico e divide opiniões.

Muitos afirmam que a aprovação da lei que ocorreu sem maiores debates nas casas legislativas, constitui uma retaliação da classe política em razão dos desdobramentos da Operação Lava-Jato. Por outro lado, outros dizem que os abusos praticados por agente públicos, sobretudo, aqueles vinculados ao sistema de justiça criminal são recorrentes, portanto, a aprovação da referida lei é necessária. Outro argumento corrente, defende o atual diploma que regula o tema – a Lei n.º 4.898/65 – encontra-se desatualizado.

Sob o ponto de vista da atividade de polícia judiciária, verifica-se que o novo diploma apresenta diversas inconstitucionalidades, sobretudo no que se refere à legalidade de diversos tipos penais.

O princípio da legalidade, previsto no inciso XXXIX, do artigo 5.º da Constituição Federal de 1988 estabelece que não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Trata-se de um dos postulados angulares do direito penal moderno, identificado pela expressão latina nullum crimen, nulla poena sine lege, consagrado em documentos históricos como a Magna Charta Libertatum – século XIII – a Bill of Rights – século XVII – e a Déclaration des Droits de l´Homme et du Citoyen – século XVIII. Em apertada síntese, o princípio da legalidade repousa na ideia que a criação de tipos penais é função exclusiva da lei em sentido formal.

Todavia, como assevera Francisco de Assis Toledo, com fundamento em Maurach (2015, p. 22), o princípio da legalidade desdobra-se em quatro subprincípios, a saber: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, nullum crimen, nulla poena sine lege stricta e, por fim, nullum crimen, nulla poena sine lege certa, sendo este último de interesse para essa análise.

Trata-se, pois, do subprincípio da taxatividade que impõe ao legislador o dever de descrever tipos penais de forma clara e objetiva. Nesse sentido, a lição de Luiz Luisi (2003, p. 24) é esclarecedora:

O postulado em causa expressa a exigência de que as leis penais, especialmente as de natureza incriminadora, sejam claras e o mais possível certas e precisas. Trata-se de um postulado dirigido ao legislador vetando ao mesmo a elaboração de tipos penais com a utilização de expressões ambíguas, equívocas e vagas de modo a ensejar diferentes e mesmo contrastantes entendimentos. O princípio da determinação taxativa preside, portanto, a formulação da lei penal, a exigir qualificação e competência do legislador, e o uso por este de técnica correta e de uma linguagem rigorosa e uniforme.

Sem esse corolário o princípio da legalidade não alcançaria seu objetivo, pois de nada vale a anterioridade da lei, se esta não estiver dotada da clareza e certeza necessárias, e indispensáveis para evitar formas diferenciadas, e, pois, arbitrárias na sua aplicação, ou seja, para produzir o coeficiente de variabilidade subjetiva na aplicação da lei. (grifei e sublinhei)

É o caso do crime previsto no artigo 9.º da nova lei de abuso de autoridade que estabelece ser crime, passível de detenção de um a quatro anos e multa, decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais. À evidência que o legislador criou um verdadeiro crime de hermenêutica, introduziu a expressão “manifesta” para a caracterização do delito, deixando ao alvedrio do julgador decidir o que seria, por exemplo, manifesta ilegalidade na prisão em flagrante delito pelo delegado de polícia.

A questão torna-se mais perigosa, considerando que a dogmática penal não possui uma teoria capaz de determinar uma delimitação segura entre atos preparatórios e início de execução. Atualmente tem-se a teoria subjetiva, a objetiva, a objetivo-formal e a objetivo material, sendo que, para essa, os atos executórios não apenas aqueles descritos no núcleo do tipo ou que atacam o bem jurídico, mas também os igualmente anteriores ao início da ação típica, quando a finalidade do autor é inequívoca. Por exemplo, Caio aponta arma de fogo em direção a Tício e, antes mesmo de acionar o gatilho, é contido por Mévio. Para a teoria objetivo material, o fato acima descrito constituiria tentativa de homicídio.

Tais divergências acerca da interpretação da lei são satisfatoriamente solucionadas pelo atual sistema de justiça criminal: decretada a prisão em flagrante pelo delegado de polícia, já resultante da análise jurídica sobre as circunstâncias da captura do suspeito da prática de crime, os autos são remetidos ao juiz e o indiciado apresentado em audiência de custódia, quando a autoridade judiciária decidirá sobre a manutenção da medida privativa da liberdade ou concessão de medidas cautelares alternativas ao cerceamento provisório da liberdade. Não há que se falar na cláusula prevista no § 2.º do artigo 1.º da nova lei de abuso de autoridade que estabelece: “a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura, por si só, abuso de autoridade.”. Ora é evidente que a interpretação da lei e a análise das provas não se trata de abuso de autoridade, mas sim, os atos que eventualmente decorrem daquelas!

À falta de possibilidade de tipificar condutas que se reputam ao estrito cumprimento da atividade de polícia judiciária, o legislador abusou de expressões ambíguas, verbi gratia, “manifesta” ou “manifestamente”. Por exemplo, o tipo descrito no artigo 17 que criminaliza o uso de algemas, quando “manifestamente” não houver resistência à prisão ou mesmo o tipo descrito no artigo 25 que criminaliza a conduta de obter prova por meio “manifestamente” ilícito.

Em outro momento, o legislador criou, pasme-se, uma forma equiparada do crime de violação de domicílio consistente em cumprir mandado de busca e apreensão com emprego de veículos, pessoal e armamento “desproporcionais”, para expor o investigado a uma situação vexatória, supostamente.

Ainda em relação à utilização de termos inadequados na construção de tipos penais, temos o crime previsto no artigo 27 da nova lei de abuso de autoridade que tipifica a conduta de instaurar procedimento investigatório “à falta de qualquer indício” da prática de crime, assim como o artigo 31 que tipifica a conduta de estender “injustificadamente” investigação criminal em prejuízo da pessoa do averiguado.

Em última análise, poder-se-ia argumentar que o direito penal admite a criação de tipos penais abertos, de modo a impedir indesejável e constantes mudanças legislativas, com o objetivo de alcançar as mais variadas possibilidades fáticas, tal como assevera Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 228).

Todavia, a utilização de expressões como as acima mencionadas constitui termos de encerramento abertos em excesso. Como adverte Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 234) tratam-se de expressões que provocam indevida extensão do núcleo do tipo penal, de modo a abranger hipóteses incompatíveis com a razão de ser da norma. É evidente que a sociedade, o Direito e, inclusive as instituições repudiam o abuso de autoridade, entretanto, qual é o parâmetro para definir se, de fato, uma prisão em flagrante se deu de maneira manifestamente ilegal ou se uma investigação se estende de forma injustificada? Não há que se falar na inserção de elemento subjetivo específico para fins de legitimar a construção de tais tipos penais, assim como estabelece Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 230) pois todas as figuras que reprimem o abuso de autoridade têm a finalidade de tutelar bens jurídicos como a incolumidade física e moral, a inviolabilidade do domicílio, etc. Em outros termos, o legislador ao inserir expressões relacionadas a eventual dolo específico nas condutas, em realidade, pretendeu maquiar a sua evidente inconstitucionalidade atribuindo àqueles uma roupagem de tipo penal aberto.

Percebe-se também violação da clareza e objetividade necessárias aos tipos penais, sem atendimento à taxatividade, no artigo 16, vislumbrando-se margem a equívocos interpretativos. O tipo penal trata das condutas de “deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso quando de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão”. Para entender o que o tipo pretende proibir, precisamos antes ter clareza do significado das palavras “preso”, “captura”, “detenção” e “prisão”. E aqui surgem dúvidas: trata-se de mais uma hipótese de alargamento do tipo para sua valoração pelo operador do direito, na forma de tipo penal aberto, ou de lei penal em branco, cujo complemento é normativo?

Nessa primeira análise, entendemos não caber ao operador do direito valorar ou atribuir significado aos conceitos, seja para assemelhá-los, seja para diferenciá-los. Todavia, não cabendo complemento valorativo, qual é a norma complementadora do tipo, tendo em vista a ausência de indicação na própria lei?

Seguindo na busca dos significados, encontramos os exatos conceitos na Resolução nº 43/173, de 9 de dezembro de 1988, da Assembleia Geral da Organização as Nações Unidas – ONU, consistente no Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão[1]:

Para efeitos do Conjunto de Princípios:

  1. a) “captura” designa o ato de deter um indivíduo por suspeita da prática de infração ou por ato de uma autoridade.
  2. b) “pessoa detida” designa a pessoa privada de sua liberdade, exceto se o tiver sido em consequência de condenação pela prática de uma infração.
  3. c) “pessoa presa” designa a pessoa privada da sua liberdade consequência de condenação pela prática de uma infração.
  4. d) “detenção” designa a condição das pessoas detidas nos acima referidos.
  5. e) “prisão” designa a condição das pessoas presas nos termos acima referidos.

Localizado o documento internacional, sem adentrar no mérito dos conceitos, passamos para uma segunda questão: uma resolução da Assembleia Geral da ONU tem força vinculante no ordenamento jurídico pátrio, para assim tornar-se norma apta a complementar o preceito primário de um tipo penal?

Segundo Paulo Henrique Gonçalves Portela (2010, p. 647), resolução da Assembleia Geral da ONU, a exemplo da própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, tem caráter de “mera recomendação juridicamente não-vinculante”. Ou seja, por ausência de força vinculante a resposta só pode ser negativa.

Mas por amor ao debate, considerando-se a hipotética incorporação ao nosso ordenamento jurídico dos conceitos descritos na resolução da ONU, a fim de dar aplicabilidade ao artigo 16, pergunta-se: é razoável ou possível exigir do policial a obrigatoriedade de se identificar ao suspeito da prática de crime, quando do flagrante delito ou no cumprimento de mandado judicial (hipóteses de detenção), ou ainda que o agente policial infiltrado (art. 3º, VII, Lei 12.850/2013), nas mesmas circunstâncias, revele sua real identidade? Como seria possível a não identificação ou a identificação falsa durante a “detenção” ou “prisão”, tendo em vista que a identificação da autoridade nos autos, assim como dos executores da diligência, é pressuposta tanto na privação provisória da liberdade (detenção) quanto na decorrente de condenação pela prática de infração penal (prisão)?

Desta feita, em quaisquer das hipóteses analisadas, seja pela imprecisão conceitual dos termos constantes no tipo, a impossibilidade de complementação valorativa ou inexistência de norma nesse sentido, seja também pela inexigibilidade de conduta diversa ao pretenso sujeito ativo, ou ainda pela impossibilidade de sua concreção, o tipo penal carece de constitucionalidade.

É possível identificar a previsão de outros tipos penais que violam outros princípios constitucionais penais, mormente o da intervenção mínima ou da subsidiariedade. Por esse princípio, o Direito Penal deve ser chamado para solucionar conflitos sociais quando os demais ramos do direito se mostrarem insuficientes. Nesse sentido, o princípio em questão relaciona-se intrinsecamente com a teoria do bem jurídico-penal.

Da leitura da nova lei de abuso de autoridade, diferentemente do diploma anterior, não há indicação expressa sobre os bens jurídicos tutelados no abuso de autoridade. A Lei n.º 4.898/65 estabelece em seu artigo 3.º que o abuso de autoridade constitui qualquer atentado contra: (i) a liberdade de locomoção; (ii) a inviolabilidade do domicílio; (iii) o sigilo da correspondência; (iv) a liberdade de consciência e de crença, (v) a liberdade de culto religioso; (vi) a liberdade de associação; (vii) os direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; (viii) ao direito de reunião; (ix) a incolumidade física do indivíduos e (x) os direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

A menção expressa ao bem jurídico-penal não se trata de uma exclusividade da Lei n.º 4.989/65. O próprio Código Penal – Decreto-Lei n.º 2.848/40 – discrimina os crimes de acordo com o bem jurídico tutelado: crimes contra a vida, contra o patrimônio, contra a honra, contra a dignidade sexual e assim por diante. No âmbito da legislação penal extravagante a menção ao bem jurídico tutelado também é uma regra, por exemplo, a Lei n.º 9.605/98 que define os crimes praticados contra o meio ambiente tutelam, evidentemente, aquele bem jurídico-penal. Quando não há menção expressa do bem jurídico-penal, este é facilmente identificável, como no caso da Lei n.º 11.343/06 que definem os crimes relacionados ao tráfico de drogas. Neste caso, tutela-se a saúde pública.

O bem jurídico-penal trata-se de um dos institutos angulares do direito penal moderno. Ainda que de difícil conceituação, pode-se dizer que o bem jurídico-penal constitui qualquer valor material ou imaterial cuja preservação é imprescindível para a convivência a desenvolvimento humanos.

O bem jurídico-penal manifesta-se sob duas dimensões, a saber, intrínseca e extrínseca. Intrinsecamente, incorpora-se ao patrimônio de seu titular, sendo oponível erga omnes. O bem jurídico-penal, portanto, assume a forma de objeto de uma relação jurídica por excelência, que nos remete à própria finalidade do Estado, enquanto entidade que monopoliza o uso da força. Pela dimensão extrínseca, o bem jurídico-penal é a razão de ser da norma penal e a legitima. O bem jurídico-penal, extraído a partir da constituição, não se confunde com a norma penal, pois aquele antecede esta[2]. Subsidiariamente, o bem jurídico-penal cumpre outras funções relevantes, entre elas, a interpretativa, na medida em que somente as agressões mais relevantes a bens jurídicos são passíveis de tutela pelo Direito Penal.

O que se dizer sobre o artigo 19 que criminaliza a conduta de não levar ao conhecimento da autoridade judiciária pleito sobre a legalidade de sua prisão ou circunstâncias desta. Inicialmente, como já mencionado, a decisão do delegado de polícia em decretar a prisão em flagrante com lavratura do respectivo auto decorre de sua competência para análise jurídica sobre as circunstâncias da captura do suspeito da prática de crime (artigos 5, LXI e 144, §§ 1º e 4º da CF de 88, c/c arts. 301 e 304 do CPP), ressalvada a previsão excepcional de prisão em flagrante decreta pelo juiz (art. 307 do CPP). Cabe observar ser facultada a participação da defesa, sob pena de nulidade do ato (Lei nº 13.245/2016), ainda nessa fase extrajudicial da custódia cautelar do suspeito da prática de crime. Observa-se também ser subsequente a remessa dos autos ao juiz em até 24 horas da realização da prisão (art. 306, §1º do CPP), e apresentação do custodiado em audiência própria (Resolução CNJ nº 213, de 15 de dezembro de 2015).

Com base nessa sistemática, questiona-se: no interstício legal de custódia do autuado em unidade policial, entre a lavratura do flagrante até a remessa dos autos ao juízo competente e apresentação do custodiado em audiência, existe direito subjetivo do preso em ter seu “pleito” analisado pelo juiz, em face de todo o encadeamento de atos protetivos e participação da defesa? A prática diária nos mostra que ressalvado autor de crime confesso e arrependido, a regra é a pessoa discordar dos fundamentos que a levaram ou a mantem no cárcere, independentemente da legalidade do ato ou autoridade competente para a decisão. Assim, resposta só pode ser negativa, posto que subverte a sistemática vigente e inviabilizaria a custódia do autuado em sede de polícia judiciária.

Demais disso, o crime em questão não permite a identificação do bem jurídico-penal tutelado, em evidente afronta ao princípio da intervenção mínima. Ressalte-se o crime em questão estabelecer pena de até quatro anos de detenção por um crime que simplesmente não há razão de ser. É justamente a questão abordada por Luiz Luisi, com fundamento em Gian Domenico Romagnosi (2003, p. 38), ao afirmar que a violação ao princípio da intervenção mínima cria figuras delitivas iníquas para instituir penas vexatórias à dignidade humana.

Outro caso de crime que viola o princípio da intervenção mínima, cuida-se daquele previsto no artigo 34 da nova lei de abuso de autoridade. O crime em questão tipifica “deixar de corrigir, de ofício ou mediante provocação, tendo competência para fazê-lo, erro relevante que sabe existir em processo ou procedimento”. Ora, trata-se de criminalização de ilícito de natureza administrativa, pois, evidentemente, a conduta acima descrita não possui o condão de violar qualquer dos bens jurídicos tutelados no abuso de autoridade, isto é, aqueles que foram relacionados taxativamente pela Lei n.º 4.989/64.

E não é só.

Verifica-se que outros tipos penais violam frontalmente as prerrogativas dos delegados de polícia que decorre de sistema que tem seu alicerce o § 4.º do artigo 144 da Constituição Federal de 1988. No caso da Constituição do Estado de São Paulo, esta foi além ao declarar expressamente que aos delegados de polícia é assegurada independência funcional pela livre convicção nos atos de polícia judiciária – artigo 140, § 3.º.

Vide o caso do artigo 11 da nova lei de abuso de autoridade que, em tese, reputa-se à chamada prisão para averiguação.

A condução de pessoa à unidade policial fora das hipóteses de flagrante delito e sem mandado judicial foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no HC 107.644. Em síntese, a Corte Suprema entendeu que, com fundamento no § 4.º do artigo 144 da CF de 88, o delegado de polícia possui legitimidade para tomar todas as providências necessárias à elucidação do delito, inclusive a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais. Não havendo qualquer indício de confissão extraída mediante tortura ou violação à integridade física do averiguado, este permaneceu custodiado até a decretação de prisão temporária, observado o princípio do devido processo legal.

Em outros termos, o artigo 11 da nova lei de abuso de autoridade torna crime uma situação que o próprio STF manifestou sua conformidade com a CF de 88. Não se trata, evidentemente, de prisão para averiguação pois, como mencionado na decisão proferida pelo STF, o delegado de polícia tomou ciência da prática de um crime e tomou as providências para esclarecer aquele. Há outras possibilidades de condução do averiguado fora das hipóteses de flagrante delito ou por mandado judicial plenamente compatíveis com a CF de 88, por exemplo, quando o investigado não apresentar documento de identidade ou documento com indícios de contrafação. Nesse último caso, aplica-se o disposto na Lei n.º 12.037/09 que dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado.

No mesmo sentido de violação às prerrogativas do delegado de polícia, o artigo 18 da nova lei de abuso de autoridade, criminalizou o interrogatório de pessoa presa durante à noite, salvo quando presa em flagrante delito ou, quando devidamente assistida, consentir em prestar declarações. Parece o legislador não se atentar ao fato que corriqueiramente, pessoas procuradas pelo Poder Judiciário são capturadas à noite, em abordagens de rotina realizadas em atividade de policiamento preventivo. Trata-se de verdadeira criminalização da atividade policial, na medida em que constrange o delegado de polícia a não praticar atos de ofício, porventura indispensáveis ao esclarecimento de crimes, mediante a criação de um salvo conduto não previsto pela própria CF de 88.

Feitas essas considerações, verifica-se que a elaboração de uma nova lei de abuso de autoridade merece um amplo debate entre a sociedade civil organizada e os agentes que atuam no sistema de justiça criminal. Não se pode olvidar a vigência de lei dessa natureza que, eventualmente, possa ser utilizada para fins escusos, sobretudo intimidar a atuação legítima de agentes públicos no desempenho de suas funções institucionais.

 

Sobre os autores:

Filipe de Morais é delegado de Polícia do estado de São Paulo, Mestre e doutorando em Direito Pela Pontífica Universidade Católica de São Paulo.

Arnaldo Rocha Júnior é delegado de Polícia do estado de São Paulo, Especializando em Direito de Polícia Judiciária pela Escola Superior de Polícia – Departamento de Polícia Federal.

 

Notas:

1 Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/cdhm/comite-brasileiro-de-direitos-humanos-e-politica-externa/ConjPrinProtPesSujQuaForDetPri.html>. Acesso em 18 ago. 2019.

2 Por essa e outras razões, a posição de Günther Jakobs (2018, p. 47) não convence, na medida em que a vigência da norma penal confunde-se com o bem jurídico-penal.

 

Bibliografia:

JAKOBS, Günther. Proteção de Bens Jurídicos? Sobre a Legitimação do Direito Penal, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.

LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais – 2.ª edição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais – 3.ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal – 5.ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.

PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 2.ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2010.

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